一、問(wèn)題的提出 

“先刑觀(guān)念”與“先刑后民”雖都有“刑事優(yōu)先”的核心含義，但是，二者在適用層面上仍存在一定程度的差別。對此，有學(xué)者認為：“‘先刑后民’規則實(shí)際上是一個(gè)訴訟過(guò)程中的程序性原則，而‘先刑觀(guān)念’實(shí)際上是一種刑事實(shí)體法思維觀(guān)念?！惫P者對此深表贊同?！跋刃逃^(guān)念”是長(cháng)久以來(lái)“重刑輕民”的封建傳統思想所演變的產(chǎn)物，其強調動(dòng)輒就用刑法去評價(jià)行為的法律意義，將作為國家保障法的刑法架高于整個(gè)法律系統的統領(lǐng)地位，賦予刑法戰略前鋒的意義。此種思維慣性不但威脅到前置性法律的權威性，也背離了刑法第二次規范形式的根本屬性，造成了一法獨大、獨強的尷尬局面。

將“先民后刑”原則適用于認定部分侵財案件，目的在于將該原則的指導作用從程序選擇層面拓展至實(shí)體認定領(lǐng)域。筆者認為，適法者在對犯罪行為做出合乎規范的刑法評價(jià)時(shí)，應當對犯罪行為、犯罪事實(shí)中所涉及的民事法律關(guān)系抽絲剝繭，使二者在民事法律關(guān)系的層面就達到擘兩分星的程度。在此基礎之上，再實(shí)現對犯罪行為所侵犯的法益、行為人的特殊主體身份以及刑事案件被害人的正確把握。因此，筆者在本文中試圖從新的角度對“先民后刑”原則展開(kāi)重新解讀，拋開(kāi)其長(cháng)久以來(lái)在程序選擇層面的指導意義，而是將其放置在侵財案件事實(shí)認定的環(huán)節之中。

第一，打破思維定式，避免片面地看待問(wèn)題?！跋让窈笮獭痹瓌t的適用，可以糾正辦案單位和司法機關(guān)在偵查案件時(shí)的傾向性，強調梳理民事法律關(guān)系、認定民事法律事實(shí)的基礎性和優(yōu)先性。該原則要求對案件事實(shí)應當先后運用民、刑兩種規范予以考查和認定，不可僅僅適用刑法條文解決刑法問(wèn)題。否則，案件事實(shí)的認定結果將陷入矛盾不清、過(guò)于片面的泥沼之中。

第二，符合法律適用的邏輯性。雖然，民法、刑法在法律位階中均屬于基本法律這一層級，不存在下位法、上位法之間的關(guān)系，但民法作為刑法的前置性規范之一，在解決刑民交叉案件的問(wèn)題時(shí)應當優(yōu)先予以適用。理應由民事法律規范予以評價(jià)的行為，就應當運用民法的具體條款來(lái)定性、分析，不能直接逾越至刑法的規制范圍，更不可被民、刑兩大法律規范予以重復評價(jià)。將“先民后刑”原則運用于侵財案件事實(shí)的認定，能夠避免對同一行為作出相互矛盾的刑法和民法意義上的評價(jià)。尤其，針對侵財案件通常緣起于多種財產(chǎn)關(guān)系這一特點(diǎn)，優(yōu)先厘定其中的民事法律關(guān)系能夠保證法律適用的邏輯性。

第三，提高案件認定的準確率，減少司法資源浪費。筆者在研究期間所搜索的案例中，存在大量由于一審、二審法院對于刑事案件中的民事法律事實(shí)疏于厘定或者認定錯誤，故又啟動(dòng)再審程序對被告人重新改判的例子。刑民交叉案件中民事法律關(guān)系、事實(shí)的認定結果，有時(shí)會(huì )影響對行為人所侵害法益的認定，最終導致對行為人產(chǎn)生此罪與彼罪，甚至罪與非罪的定性差別。如果在刑民交叉侵財案件的調查、審理之初，司法機關(guān)就能夠貫徹“先民后刑”原則，對其中的民事法律事實(shí)予以正確、透徹的認定，重視基礎法律關(guān)系的梳理，就能保證案件事實(shí)在最初環(huán)節認定的準確性，以減少庭審程序的重復和司法資源不必要的浪費。

二、“民事法律關(guān)系具體化”于判定行為人主體身份中的適用

對于挪用資金罪、職務(wù)侵占罪此類(lèi)要求行為人具有特殊主體身份的侵財類(lèi)犯罪而言，行為人是否符合構成要件中的主體身份條件，會(huì )對其產(chǎn)生罪與非罪兩種截然相反的定性結果。隨著(zhù)企業(yè)承包、掛靠等多種合作方式的廣泛適用，許多新型的合作模式會(huì )使在企業(yè)、公司中工作的部分人員的身份性質(zhì)發(fā)生變化。譬如，對于雖然是在公司、企業(yè)或者其他單位工作的人員，但其本身與該公司或者企業(yè)卻為掛靠、承包亦或是委托代理的平等民事法律關(guān)系，而并非傳統意義上的勞動(dòng)關(guān)系。即，該工作人員雖在單位中工作，卻并不屬于該公司或者企業(yè)的員工。此種情況下，應當如何認定他們的主體身份？是以工作形式為判斷依據，還是以他們與其所工作的單位的實(shí)質(zhì)關(guān)系為考量依據？

如果案件存在較大爭議，大多是由于其中部分事實(shí)或法律關(guān)系存在形式表象與實(shí)質(zhì)內含的嚴重分離而導致的。尤其，當這些復雜的關(guān)系存在于刑民交叉案件中，與刑、民兩個(gè)法律體系交織纏繞時(shí)，就更難以找到一個(gè)定紛止爭的立場(chǎng)。實(shí)踐中，許多長(cháng)期從事刑事審判工作的人員往往堅持將刑法與民法截然分開(kāi)，排斥用民法來(lái)解決刑事案件中的問(wèn)題。適法者對犯罪行為定罪量刑時(shí)固然不能違背刑法的規范要求，但對案件事實(shí)的認定亦不能違背其他前置法律的規定。法律作為一門(mén)整體學(xué)科，其中的同一概念應具有相通的涵義。刑事法律關(guān)系中如果涉及民事概念或民事法律關(guān)系，就應當通過(guò)民事法律及民法理論來(lái)解決，而不應將民刑問(wèn)題截然對立。否則，刑法中的許多概念將得不到合理解釋。

通常，民事法律關(guān)系都是根據其性質(zhì)進(jìn)行劃分，分為人身法律關(guān)系和財產(chǎn)法律關(guān)系、絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系、物權法律關(guān)系和債權法律關(guān)系等等。此外，民事法律關(guān)系還可以按照其他不同的標準進(jìn)行劃分，分成其他不同的類(lèi)型。但是，民事法律關(guān)系的類(lèi)型化是為了表現其中的共性，而民事法律關(guān)系的具體化才是解決民法的法律適用問(wèn)題。民事法律關(guān)系的最基礎形式，就是具體的民事法律關(guān)系，就是再也不能進(jìn)行類(lèi)型化了的民事法律關(guān)系。在司法實(shí)踐中，對于案件中基本民事問(wèn)題的解決，必須進(jìn)行民事法律關(guān)系類(lèi)型化的終極化、具體化，也就是對其中的民事法律關(guān)系進(jìn)行“定性”，才能最終確定對該部分民事事實(shí)的法律適用問(wèn)題。

筆者提出的“民事法律關(guān)系具體化”，就是為了厘定清楚行為人在刑民交叉的侵財案件事實(shí)中與其他當事人或者單位、公司、機構之間是何種具體的民事法律相對關(guān)系。這既是審查案件事實(shí)的必然需要，也是剖析行為人是否符合個(gè)罪中特殊主體身份的有效方法。實(shí)現“民事法律具體化”需要完成兩步：第一，將民事法律關(guān)系與其它勞動(dòng)關(guān)系、行政管理關(guān)系等在大類(lèi)別上加以區分；第二，對具體關(guān)系的法律適用問(wèn)題在民事法律關(guān)系的體系內部做出更進(jìn)一步的細化。

首先，就案件事實(shí)認定的層面而言。在刑民交叉的侵財案件中，除了以相關(guān)司法解釋為依據來(lái)判定行為人的主體身份，再就是以行為人在案情中所處的基本民事法律關(guān)系的具體類(lèi)型為基礎來(lái)加以認定?！懊袷路申P(guān)系具體化”旨在明確行為人在基礎的民事法律關(guān)系中與其他當事人建立的相對關(guān)系，以及相對應的權利義務(wù)內容。在認定案件事實(shí)時(shí)，首先應當通過(guò)將“民事法律關(guān)系具體化”的方法，判斷行為人是否具備個(gè)罪中特殊主體身份的條件，再對行為人實(shí)施的危害行為做出定性分析?；诖?，將案件中的民事法律關(guān)系予以具體化的認定，是全面認定案件事實(shí)的基礎。

其次，就刑事案件的證明標準而言。由于刑事案件本身就要求較高的證明標準，需要達到案件事實(shí)清楚、證據確實(shí)充分，能夠排除合理懷疑的程度。其中的事實(shí)部分不僅僅指具體罪名的構成要件所要求的客觀(guān)內容，還應當包括為這些刑事犯罪事實(shí)提供認定基礎的民事法律事實(shí)。筆者認為，在認定此類(lèi)案件中行為人主體身份、財產(chǎn)歸屬等事實(shí)時(shí)，不能只局限于解決刑事法律問(wèn)題、適用刑事法律規范，而應當將刑民交叉的侵財案件中的民事法律問(wèn)題找到適用民事法律的切入點(diǎn)，用細化出的最小單元的民事法律關(guān)系解決案件的基本事實(shí)問(wèn)題，如此才能在事實(shí)認定和行為定性的兩個(gè)方面同時(shí)找到正確而不矛盾的出路。

最后，就法律適用的方法而言。解決刑民交叉案件中的民事法律問(wèn)題時(shí)，所適用的應當都是最具體的、不能再細化再分類(lèi)的民事法律關(guān)系的相關(guān)規定。如前文所述，將民事法律關(guān)系加以類(lèi)型化區分是在學(xué)理層面針對其共性的體現，是方便將該法律部門(mén)體系化、規范化的一種整合方法。但若要解決案件中有關(guān)民事部分事實(shí)的實(shí)際問(wèn)題時(shí)，仍舊需要回歸到最具體化的民事法律關(guān)系。雇傭關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系，或者承攬關(guān)系、承包經(jīng)營(yíng)關(guān)系，這些都是“具體化的民事法律關(guān)系”。

當下經(jīng)濟合作模式多樣化發(fā)展，在意思自治和“法無(wú)禁止即自由”原則的引導下，掛靠、承包、承攬、委托代理等多種民商事法律關(guān)系以不同的合作方式呈現。司法機關(guān)在對相關(guān)事實(shí)進(jìn)行審查認定時(shí)，往往只停留于形式表象，直接將行為人與被害單位或者相關(guān)單位之間所呈現出的關(guān)系外觀(guān)作為判定的依據，并未從實(shí)質(zhì)層面考查二者之間究竟為勞動(dòng)關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系亦或是其他種類(lèi)的基本民事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系。如此，難免會(huì )導致對案件事實(shí)的認定以及行為人的行為性質(zhì)的把握出現偏差，無(wú)法在前置性法律規范適用明確的基礎上對行為進(jìn)行刑法意義上的評價(jià)。揭開(kāi)刑民交叉案件復雜事實(shí)的面紗，剖析其中最基礎的民事法律關(guān)系，將民法的具體規定為刑事案件認定所用，將認知范圍從形式表象延伸至實(shí)質(zhì)內容——如此“先民后刑”的順序，才能保證準確、客觀(guān)地認定刑民交叉的侵財案件事實(shí)。

職務(wù)侵占罪、挪用資金罪和非國家工作人員受賄罪是刑法分則中要求犯罪主體為“公司、企業(yè)或者其他單位人員”的三種罪名，它們要求犯罪主體是特殊的身份犯。刑事法律無(wú)法用以判斷行為人是否符合此類(lèi)特殊主體身份，這一構成要件必須以行為人與單位之間的勞動(dòng)合同、職務(wù)職責等基本民事法律關(guān)系、事實(shí)為基礎來(lái)判斷和認定。此時(shí)，就需要運用民法來(lái)解決刑事案件中的民事法律問(wèn)題?；诖?，筆者認為，對案件中行為人主體身份的認定應當采用“先民后刑”的探究方法：首先，將案件中的基本民事法律關(guān)系進(jìn)行具體化的判別、認定；進(jìn)而，用最小化的民事法律關(guān)系單元來(lái)厘定案件的基礎法律事實(shí)；待這一基礎法律關(guān)系明晰確定之后，再就行為人的主體身份問(wèn)題進(jìn)行分析判斷。

三、民事合同相對性原理于確定刑事案件被害人中的適用

不論是民事案件還是刑事案件，案件當事人之間基于一定的社會(huì )關(guān)系而發(fā)生利益層面的矛盾和沖突，其中必定會(huì )有利益受損的一方。此處的“利益”是一個(gè)較為抽象的概念，也是一個(gè)多元化的范疇。在刑法領(lǐng)域，其被稱(chēng)之為“犯罪客體”或者“法益”；而在民法場(chǎng)域它便代表著(zhù)“權利”。若一起案件僅僅是源于侵權或者違約行為而引發(fā)，尚未達到刑事違法犯罪的程度，則只需要適法者運用民商事法律將一切損失恢復至案由發(fā)生之前的平衡狀態(tài)即可。但是，若行為人的行為已經(jīng)達到了具有嚴重社會(huì )危害性的程度，此時(shí)刑事案件的被害人以及犯罪行為所侵犯的法益則成為了案件需要重點(diǎn)明確的事實(shí)。由于大多數侵財案都緣起于一定的經(jīng)濟關(guān)系，因而其中當事人的相對關(guān)系只有通過(guò)最基本的民商事法律關(guān)系才能得以厘定，在此基礎之上才能判定遭受財產(chǎn)減損的被害人。這種“以民事法律關(guān)系為基礎確定刑事案件被害人”的思路，未嘗不是對“先民后刑”原則在侵財案件事實(shí)認定過(guò)程中加以適用的新型解讀方式。

首先，之所以選擇從合同相對性的角度入手分析認定案件的被害人，是因為行為人的不法行為大多緣起于基本的民事法律關(guān)系之中，而基于合同關(guān)系產(chǎn)生的財產(chǎn)糾紛作為侵財案件的基礎法律事實(shí)又最為常見(jiàn)。因此，將民事法律關(guān)系作為案件事實(shí)中的基礎法律關(guān)系加以厘定，是定性危害行為的前提要件；其次，以合同相對性為切入點(diǎn)，能夠使案情在最基本的對應關(guān)系上達到?jīng)芪挤置鞯某潭?，主體之間的相對關(guān)系更為清晰，特別是針對涉案當事人較多、經(jīng)濟財產(chǎn)關(guān)系復雜的案件而言，這一點(diǎn)更顯得尤為重要；再者，先從前置性法律的層面對行為的基本關(guān)系予以分析和考量，再過(guò)渡到具體實(shí)體法對行為的實(shí)質(zhì)加以定性，這樣才符合法秩序統一性的要求下對行為進(jìn)行法律適用和價(jià)值評價(jià)的邏輯順序；最后，只有正確鎖定危害行為所侵害的對象，才能對危害行為做出準確且完整的刑法意義上的評價(jià)。合同相對性原理中關(guān)于主體、內容、權責的相關(guān)內容和理念，能夠幫助明確侵財案件中真正遭受財產(chǎn)減損的被害人，同時(shí)能夠為這一問(wèn)題在法律適用的層面上找尋出路。

基于上述分析，利用民事合同相對性原理剖析案件中當事人之間的相對關(guān)系，能夠在多個(gè)關(guān)系、多層關(guān)系之中抽絲剝繭，將案件中復雜的案情和當事人之間交織的對應關(guān)系從實(shí)質(zhì)層面加以明確，最終實(shí)現對案件事實(shí)的完整把握。筆者認為，這一原理的適用不僅具備特殊性，還具備普遍性。也即，民事合同相對性的原理可以幫助厘定所有刑民交叉的侵財案件中基本民事法律的相對關(guān)系，并為進(jìn)一步明確危害行為的侵害對象做鋪墊、打基礎?；謴托运痉ɡ砟畈辉賹⒅攸c(diǎn)置于對犯罪人的刑罰處罰上，因為這樣做既不利于犯罪人對被害人的人身或財產(chǎn)損害做出彌補，以滿(mǎn)足被害人的需求；也不利于其本身復歸社會(huì )，防止再犯。因此，恢復性司法提倡讓犯罪人為其行為后果承擔責任，鼓勵他們表達痛悔的心情，修復其對被害人造成的損害和創(chuàng )傷并作出賠償。刑事司法活動(dòng)的最終目的并非只是對犯罪之人處以刑罰處罰，與此同等重要的便是對被害方受損法益的彌補，以盡量使之恢復到被犯罪行為侵害之前的平衡狀態(tài)。

為了在一定程度上緩解刑民交叉的侵財案件的復雜性和疑難性，最合理的方式就是采取“從民至刑”的順序，即需要將案件中基于合同相對性產(chǎn)生的相對關(guān)系首先明確清楚。行為人與他人所建立的多個(gè)合同關(guān)系中哪些是已經(jīng)成立的，哪些又是尚未成立的？此類(lèi)事實(shí)的認定關(guān)系到案件被害人的確定，進(jìn)而會(huì )影響對行為人行為性質(zhì)的認定。已經(jīng)成立的合同關(guān)系中，哪些已經(jīng)被刑法的前置性法律所規制，不應當再被刑法給予二次評價(jià)？這一問(wèn)題又會(huì )涉及到應當將哪些財產(chǎn)認定為行為所侵犯的部分，并最終影響涉案財產(chǎn)數額大小的認定。結合行為人與相對人之間主觀(guān)方面的認識情況，是否又能將行為人的多個(gè)行為分開(kāi)來(lái)看，將其中的部分給以出罪的定論？多層合同關(guān)系交織的刑民交叉案件事實(shí)中，是否會(huì )由于基本相對關(guān)系的判斷錯誤而將刑、民兩種法律事實(shí)雜糅一起，導致刑事手段插手經(jīng)濟糾紛因而使問(wèn)題更加復雜化？這些都是適法者在處理此類(lèi)案件時(shí)，必須正視且給與規范解決方法的重點(diǎn)問(wèn)題，也是最終認定行為性質(zhì)和明確被害人損失的依據。因此，將合同相對性原理運用于判定侵財案件的被害人的環(huán)節中，有著(zhù)相當程度的合理性和必要性。

依據民事法律關(guān)系中合同相對性的實(shí)質(zhì)內容和法理邏輯分析刑事案件的基本事實(shí)，注重民事法律關(guān)系在刑事案件審查認定過(guò)程中的優(yōu)先認定，這未嘗不是對“先民后刑”原則在全新層面的解讀和踐行?；趯Ρ缓θ撕戏嘁姹Ｗo的立場(chǎng)，合同相對性原則的適用能夠使人財關(guān)系復雜的案件事實(shí)，優(yōu)先在民事法律關(guān)系層面達到層次分明、一一對應的“經(jīng)緯式”明晰程度。如此，在分析犯罪行為所侵害的對象時(shí)，便可將行為人所實(shí)施的犯罪行為放入相對應的民事法律關(guān)系層面，通過(guò)對主體相對性、責任相對性的考查，挖掘出在復雜形式掩蓋下的實(shí)質(zhì)被害人，確保真正被害人的財產(chǎn)損失得到及時(shí)的補償。以民事合同相對性的內容要求為基礎分析刑事案件事實(shí)，既能使民、刑二法在法理層次上得以銜接，避免相互矛盾，也能使案件事實(shí)的認定更為清晰化、合理化。因此，筆者認為，“先民后刑”的理念既可適用于程序選擇范疇，也同樣能夠運用對行為性質(zhì)的實(shí)體認定。以明確刑事案件被害人為目的，建立起民事合同相對性與侵財案件犯罪客體認定的相對關(guān)系，也是對“先民后刑”原則在案件事實(shí)認定這一層面的豐富和補充。

四、表見(jiàn)代理制度于判定涉案財產(chǎn)歸屬中的適用

表見(jiàn)代理制度以維護交易安全和穩定、保護善意第三人的利益為立法初衷，在民商事活動(dòng)中得以普遍適用和發(fā)展。其作為一種民事法律制度，用以界定符合其構成要件的民事法律行為，以及認定該行為的效力。筆者認為，民事法律關(guān)系就應當由民法予以規范和評價(jià)，不能因為其出現在刑事案件或者行政案件中，就只選擇適用刑法或行政法來(lái)解決其中的問(wèn)題。在刑民交叉的侵財案件中，不乏存在基礎民事法律關(guān)系具備表見(jiàn)代理性質(zhì)的情況。由于表見(jiàn)代理在本質(zhì)上屬于無(wú)權代理，但又需要被代理人承擔代理的后果，因此，對這一制度的適用與否會(huì )直接影響相關(guān)財產(chǎn)所有權歸屬的判定。簡(jiǎn)單舉例，若行為人接受本人的委托對外籌集10萬(wàn)元借款，但行為人以本人的名義超出代理權的范圍共借款15萬(wàn)元，其中5萬(wàn)元用于自己消費。當行為人具備相應的權利外觀(guān)，并使相對人有理由相信行為人有權代理他人借款15萬(wàn)元的情況下，行為人的代理行為有效。也即，相對人與本人之間成立了15萬(wàn)元的債權債務(wù)關(guān)系，這15萬(wàn)元應當歸屬于本人，需由本人就該筆借款承擔全部還款責任。對于此類(lèi)簡(jiǎn)單的民事問(wèn)題，適用表見(jiàn)代理制度用以判斷應當還款的債務(wù)人，并以此為依據要求其承擔還款義務(wù)即可。然而，對于部分刑民交叉的侵財案件而言，是否適用以及能否正確適用表見(jiàn)代理制度，直接影響到巨額涉案財產(chǎn)的歸屬情況，并最終導致行為人所侵犯法益的差別，對行為人產(chǎn)生此罪與彼罪的定性分野。

筆者在研究中發(fā)現，對于涉嫌職務(wù)侵占罪和挪進(jìn)資金罪的案件，行為人所實(shí)施的不法行為是在公司、企業(yè)或者其他單位這樣一個(gè)用人單位的大背景之中，且該行為是以利用職務(wù)之便為必要條件。因而，有些行為會(huì )在“利用職務(wù)上的便利”的同時(shí)，具備民法中表見(jiàn)代理的性質(zhì)。也即，行為人利用職務(wù)上的便利的同時(shí)，超出單位對其設定的職權，進(jìn)而有機會(huì )接觸到相對人意欲交付給本單位的財物。與此同時(shí)，相對人有理由相信行為人具備這樣的職權，并基于行為人所具備的權利外觀(guān)將財物交付于行為人。此時(shí)，行為人利用職務(wù)上的便利所接收的財物，就應當通過(guò)適用表見(jiàn)代理制度而認定為歸其單位所有。這一結果，既與相對人與該單位建立民事法律關(guān)系的初衷相一致，也能起到保護善意相對人利益的作用。

職務(wù)侵占行為，通常是指行為人利用職務(wù)上的便利直接將本屬于本單位的財物占為己有。此時(shí)，財物的所有權歸屬情況是明確的。然而，筆者在此處提出的將表見(jiàn)代理制度于侵財案件中的類(lèi)型化適用，是針對職務(wù)侵占罪中，行為人利用職務(wù)上的便利代表單位與相對人之間建立了某種民事法律關(guān)系，進(jìn)而能有機會(huì )接觸到相對人交付給單位的財物這一種情況。這與行為人基于職務(wù)上的便利，直接侵占其所經(jīng)手、管理的本單位的財物存在一定的差別。由于后者缺少相對人與單位建立民事法律關(guān)系的過(guò)程，因而就不需要根據民事法律關(guān)系來(lái)判定涉案財物的歸屬這一環(huán)節。因此，筆者提出的“采用‘先民后刑’原則判定涉案財產(chǎn)的歸屬”，旨在闡明：在刑民交叉的侵財案件中，若行為人的行為符合表見(jiàn)代理的特征，就應當在肯定表見(jiàn)代理成立的基礎上認定該行為有效，并根據表見(jiàn)代理的效力來(lái)認定涉案財產(chǎn)的歸屬情況。不應當拋棄對該行為在民法層面的評價(jià)，而只用刑法的犯罪構成去解決行為的定性問(wèn)題。這樣既不符合法律適用的邏輯方法，也并不能正確透徹地解決問(wèn)題。筆者在研究過(guò)程中發(fā)現，有相當一部分判例出現一審、二審和再審對同一行為產(chǎn)生職務(wù)侵占罪和詐騙罪兩種定性的情況。其共性均在于，沒(méi)有對行為人“利用職務(wù)上的便利”與他人建立的民事法律關(guān)系在民法的規范內予以評價(jià)，將刑法與民法截然分開(kāi)，拒絕用民法來(lái)解決刑法中的問(wèn)題。

筆者認為，職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”所實(shí)施的行為在實(shí)踐中易與民法中的表見(jiàn)代理相重合。行為人在單位所從事的具體工作、職務(wù)均來(lái)源于單位的授權，當行為人在職務(wù)范圍內與相對人建立民事法律關(guān)系時(shí)，該職務(wù)行為就代表著(zhù)單位的意志和選擇。當行為人利用單位所授予的職務(wù)所帶來(lái)的便利，從事了超出其職權范圍的職務(wù)行為，在相對人有理由相信其具備該權利的情況下，這一行為所產(chǎn)生的效力應當是有效的，其結果也應當由行為人所在的單位承擔。如果缺乏對行為人表見(jiàn)代理的屬性認定，那么就極易將行為人的越權行為定義為虛構事實(shí)、隱瞞真相的詐騙行為，進(jìn)而認定為詐騙罪。不論是基于法秩序的統一性，還是前置性法律的優(yōu)先性與刑法的謙抑性，對于刑民交叉的侵財案件事實(shí)的認定，都應當從最基礎的民事法律關(guān)系入手。尤其是當民事法律關(guān)系的認定影響到涉案財產(chǎn)的歸屬時(shí)，厘定民事法律關(guān)系的優(yōu)先性就顯得更為重要。當然，對于表見(jiàn)代理制度的適用，必須以行為人的越權行為符合表見(jiàn)代理的構成要件為前提，尤其是行為人所具備的權利外觀(guān)，必須達到使相對人有理由相信行為人確實(shí)具備這樣的權利才可。

綜上所述，民事法律關(guān)系在刑事案件中的優(yōu)先認定，是“先民后刑”原則在案件實(shí)體認定層面的適用。相較于在程序選擇層面的重要指導作用，“先民后刑”原則在案件事實(shí)認定環(huán)節的研究和適用尚未在理論界和實(shí)務(wù)界得以充分挖掘和發(fā)揮，因而，其將成為一個(gè)具備巨大研究?jì)r(jià)值的課題和場(chǎng)域。

文/山東博翰源律師事務(wù)所李堅 孫箐燐